L’art. 4.6 del DL 95/2012 conv. Con L. 135/2012 prevede che “ a decorrere dal 1° gennaio 2013 le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 possono acquisire a titolo oneroso servizi di qualsiasi tipo, anche in base a convenzioni, da enti di diritto privato di cui agli articoli da
13 a 42 del codice civile esclusivamente in base a procedure previste dalla normativa nazionale in conformità con la disciplina comunitaria. Gli enti di diritto privato di cui agli articoli da 13 a 42 del codice civile, che forniscono servizi a favore dell'amministrazione stessa, anche a titolo gratuito, non possono ricevere contributi a carico delle
finanze pubbliche. Sono escluse le fondazioni istituite con lo scopo di promuovere lo sviluppo tecnologico e l'alta formazione tecnologica e gli enti e le associazioni operanti nel campo dei servizi socio-assistenziali e dei beni ed attività culturali, dell'istruzione e della formazione, le associazioni di promozione sociale di cui alla legge 7
dicembre 2000, n. 383, gli enti di volontariato di cui alla legge 11 agosto 1991, n. 266, le organizzazioni non governative di cui alla legge 26 febbraio 1987, n. 49, le cooperative sociali di cui alla legge 8 novembre 1991, n. 381, le associazioni sportive dilettantistiche di cui all'articolo 90 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, nonché le
associazioni rappresentative, di coordinamento o di supporto degli enti territoriali e locali. “
La norma modificata in sede di conversione ha previsto la disapplicazione nei confronti degli enti operanti (la Fondazione per definizione è un Ente) nel campo dei servizi socio-assitenziali e dei beni e attività culturali.
Il c. 6 art. 9 DL 95/2012 conv. con L. 135/2012 prevede altresì che “ È fatto divieto agli enti locali di istituire enti, agenzie e organismi comunque denominati e di qualsiasi natura giuridica, che esercitino una o più funzioni fondamentali e funzioni amministrative loro conferite ai sensi dell'articolo 118, della Costituzione”.
Sono funzioni fondamentali dei comuni quelle elencate all'articolo 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione tra cui non sembrerebbero essere incluse le attività e servizi di tipo culturale.
Il Comune stava valutando da alcuni mesi la costituzione con altri enti locali di una Fondazione di partecipazione per l’ organizzazione di eventi musicali spettacolo dal vivo” (servizi culturali) .
Per la Corte dei Conti (sezione di controllo Regione Lombardia n.350 del 30 luglio 2012) il Comune non esercita sulle Fondazioni, che hanno un’autonomia patrimoniale e organizzativa spiccata, un controllo analogo tale da giustificare l’affidamento e il trasferimento diretto di servizi ad una stessa Fondazione.
Sempre la stessa sezione di controllo lombarda con parere n. 403/Pareri/2012 del 18 settembre 2012 rispetto alla possibilità o meno da parte di un comune di realizzare una fondazione per la gestione della RSA (casa di riposo per anziani) si è espressa “quanto alle funzioni fondamentali, esse comprendono in generale, l’organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale di ambito comunale e nello specifico la progettazione e gestione del sistema locale dei servizi sociali ed erogazione delel relative prestazioni ai cittadini omissis nela fattispecie in esame (istituzione di una fondazione cui affidare la gestione di una casa di riposo ) pertanto, opera l’espresso divieto normativo”.
Nel Trattato U.E. (nella versione antecedente al Trattato di Lisbona, che però non è ancora in vigore) che nel Libro bianco della Commissione Europea sui servizi di interesse generale (12/5/2004, n. 374) sono definite le nozioni di “servizio di interesse economico generale” e “servizio di interesse generale”.
L’organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale sembra una definizione amplissima per cui fa riferimento ad un concetto più ampio di quello di “servizi d’interesse economico generale”, riguardando sia i servizi di mercato che quelli non di mercato che le autorità pubbliche considerano di interesse generale e assoggettano a specifici obblighi di servizio pubblico.
Alla luce delle sopra citate recenti norme e più in generale nel rispetto della discilina comunitaria nonché dei primi orientamenti interpretativi il Comune può istituire una Fondazione per organizzare eventi musicali e più in generale servizi culturali non incorrendo nel divieto di cui al c.6 dell’art. 9 della cd. Spending review ?

Il Suo prambolo, a mio avviso, contiene già la risposta: NO.
In via interpretativa, tuttavia, alla luce di un orientamento normativo consolidato, è vietata l'istituzione di qualsisi organismo, comunque denominato, per non generare "spesa pubblica".